• Anasayfa
• Avukata Sor
• Hakkımızda
• Faaliyet Alanlarımız
• Referanslar
• Kadromuz
• Makaleler
• İletişim

Suç tarihinde Tunceli hakimi olarak görev yapan sanık S.E.B.’nin rüşvet alma suçunu işlediği iddiasıyla 5237 sayılı TCY’nın 252/1-2 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Yargıtay 5. Ceza Dairesince 14.11.2008 gün ve 2-5 sayı ile; eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın 5237 sayılı TCY’nın 257/1, 62/1, 53/1 ve 53/5. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve aynı Yasanın 53/1-a bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan 5 ay süre ile yoksun bırakılmasına, CYY’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakıl¬masına karar verilmiş, sanık müdafii tarafından süresinde itiraz edilmesi üzerine dosyayı incele¬yen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.02.2009 gün ve 1-1 sayı ile itirazın reddine karar verilmiştir.
Sanık müdafii tarafından 6008 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi nedeniyle aynı Yasanın 7. maddesi uyarınca sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasının istenilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.02.2011 gün ve 2-5 sayı ile; sanığın TCY’nın 257/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCY’nın 51/1. maddesi uyarınca cezasının ertelenmesine, TCY’nın 51/3. maddesi uyarınca 1 yıl deneme süresine tabi tutulmasına, TCY’nın 53/5. maddesi uyarınca 2 ay 15 gün süre ile TCY’nın 53/1-a bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmiş, hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 13.05.2011 gün ve 150203 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINACEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın görevi kötüye

kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın atılı suçu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Sanık S..E. B.nin suç tarihinde Tunceli Hakimi olarak görev yaptığı, 31.08.2006 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı, Tunceli Sulh Hukuk ve Kadastro Mahkemelerinde müstemir yetkili olarak çalıştığı,
Davacılar Y.D.ve Z.D.tarafından, Tunceli Sulh Hukuk Mahkeme¬sinde Hazine ve Tunceli Belediye Başkanlığı aleyhine 29.05.2006 tarihinde tescil davası açıldığı, dayanak kaydın 23.05.1989 tarih ve 317 yevmiye nolu tapu, dava değerinin ise 4.500 Lira olarak gösterildiği,
Tapu kaydına göre taşınmazın sınırlarının sahibi senet olup, maliki M. T. iken, ölümü ile mirasçılarına intikal ettiği, 1/4 hisseye sahip N.Y..’ın hissesinin Sulh Hukuk Mahkemesinin 03.02.2005 gün ve 179-16 sayılı kararı ile davacı Z. D. adına tesciline karar verildiği, gayrimenkulün yüzölçümünün 919 metrekare olduğu,
29.05.2006 tarihinde duruşmaya hazırlık tutanağının düzenlendiği, ilk duruşma gününün 15.06.2006 olarak belirlendiği, taşınmaza ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi için ilgili kurumlara, yerel bilirkişi isim listesinin belirlenmesi için kolluğa yazı müzekkere yazılmasına karar verildiği,
Davalı Hazine vekilinin 16.06.2006 tarihli cevap dilekçesinde özetle; milli emlak kayıtlarına göre dava konusu yerin değerinin 23.894 Lira olduğunu, bu nedenle davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde açılması gerektiğini, öncelikle davanın görev yönünden reddine karar verilmesini istediği,
15.06.2006 tarihli duruşmada davalı hazine vekilinin, dava konusu yerin değerinin 4.500 Liranın çok üzerinde olması nedeniyle davanın öncelikle görev yönünden, davalı belediye vekilinin ise davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini istediği, mahkeme hakimi olarak görevli olan ve söz konusu davanın duruşmasını yapan sanık tarafından taşınmaz üzerinde 16.06.2006 tarihinde keşif yapılmasına, fen bilirkişisi olarak K.C.ve bir fen elemanının görevlendirilmesi için Kadastro Müdürlüğüne, ziraat bilirkişisi olarak A.K.’ın görevlendirilmesi için Tarım Müdürlüğüne yazı yazılmasına karar verildiği ve bir sonraki duruşma gününün 22.06.2006 tarihi olarak belirlendiği,
16.06.2006 tarihli keşifte; yerel bilirkişi olarak H.T.ve İ.C., tanık olarak da Y. D., A.Y.ve M. O.’ın dinlendiği, yerel bilirkişi ve tanıkların; davakonusu yerin öncesinde H. isimli kişinin taşınmazı olduğunu, H.’dan Tunceli milletvekili M.T.’ın satın aldığını, M. T.’ın ölümünden sonra çocuklarına geçtiğini, davacılarında M.T.ın çocuklarından bu yeri satın aldıklarını, dava konusu yerin davacılar adına öncesinde A.O. tarafından, daha sonra da A.O.ın oğlu M.O. tarafından arpa buğday ekilip biçildiği, geçmişte ekilip biçilen alanın daha geniş olduğunu, terör olayları nedeniyle bir kısmının terk edildiğini, dava konusu taşınmazın tamamının değerinin 4000-4500 lira olduğunu ifade ettiği,
22.06.2006 tarihli duruşmada; keşif sonrası fen ve ziraat bilirkişilerinin raporlarını ibraz ettiği, davalılar vekillerinin raporları inceleyip beyanda bulunmak üzere süre istediği, celse arasında belediye başkanlığına ve tapu sicil müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, davalılar vekillerine süre verilmesi ve yazılan yazı cevaplarının beklenilmesi amacıyla duruşmanın 23.06.2006 tarihine ertelendiği,
23.06 2006 tarihli duruşmada davalı hazine vekilinin; “biz tapu sicil müdürlüğüne yazılan müzekkereye ulaşamadık. Tahkikatımızı genişletmek istiyoruz. İnceleyip beyanda bulunacağız. Bilirkişi raporlarına karşı yazılı beyanlarımızı sunuyoruz” dediği, buna karşın sanık tarafından yargılamaya son verilerek 23.06.2006 gün ve 119-144 sayı ile davacıların davasının kabulüne, 86.138,43 metrekare yüzölçümlü alanındavacılar adına tapuya tesciline karar verildiği,
Sanığın bu aşamada 2006 yaz kararnamesi ile Didim Hakimliğine atandığı,
Kararın davalı Hazine ve Tunceli Belediye Başkanlığı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Hukuk Dairesince 31.10.2006 gün ve 5156-6520 sayı ile; “fen bilirkişi raporunda sınırları belirtilen ve 86.138,43 metrekare yüzölçümlü taşınmazın 4500 Lira değerde olmasının hayatın olağan akışına ters olduğu” gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verildiği,
Sanığın tayin olması üzerine Sulh Hukuk Mahkemesine yetkilendirilen hakim tarafından Yargıtay 8. Hukuk Dairesi bozma kararına uyulduğu, yargılama sonucunda Tunceli Sulh Hukuk Mahkemesince 18.04.2007 gün ve 374-79 sayı ile davanın görev yönünden reddine karar verildiği,kararın davacılar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Hukuk Dairesince yerel mahkeme kararının onandığı,
Şikayetçi İ.Y.’ın Tunceli C.Başsavcılığına yapmış olduğu başvuru üzerine davacılar Y.D., Z. D., mahalli bilirkişiler, fen bilirkişileri ve tanıklar hakkında rüşvet suçundan soruşturma başlatıldığı, Tunceli Sulh Ceza Mahkemesinin 10.08.2006 gün ve 2006/323 D.iş sayılı kararı ile şüphelilerin iletişimlerinin tespitine, dinlenmesine ve kayda alınmasına karar verildiği ve bu kapsamda tüm şüphelilerin telefonlarının dinlemeye alındığı,
Yapılan dinlemelerde sanığın vermiş olduğu incelemeye konu kararın menfaat karşılığı verildiğine, bilirkişi ve tanıkların menfaat temin ettiklerine yönelik kesin bilgilere ulaşılamadığı,
Yapılan soruşturma sonucunda 12.02.2007 gün ve 42 esas sayılı iddianame ile sanıklar Y.D., İ. C., Z.D., A. K., K.Can, M.D., M..O., Y. D., A.Y.ve H.T.haklarında 5237 sayılı TCY’nın 276/1, 272/2 ve 43/1. maddeleri uyarınca “gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmak, yalan tanıklık ve bu suçlara azmettirme” suçlarından kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanıklar Y. D. Z.D., A.K., K.C., M.D., M. O., Y. D.ve A.Y.in beraatlerine, davada yerel bilirkişi olarak dinlenen İ.C.ve H.T.. ise gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmak suçundan 5237 sayılı TCY’nın 276/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 6000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Şikayetçi İ.Y.’ın ifadesinde; “Ben hakim S.B.’nin 2006/119 esas sayılı dosya ile ilgili olarak menfaat temin ettiğine bizzat şahit olmadım. Etrafta bu konuda söylentiler vardı. Ben de bu söylentiler sonucunda olaydan haberdar oldum. Bu davanın davacılarından Y. D. ile görüştüğümde, buraya TOKİ’nin konut yapacağını, Orman İşletmesi yerine kendilerinin bu yerden menfaat sağlamak için davayı açtıklarını, hatta şikayetimden vazgeçmem halinde buradan hisse vereceklerini söyledi. Benim şahsi bir meselem olmadığını, buranın orman arazisi olduğunu ve kamunun yararı adına bu dilekçeyi verdim. DSİ’de çalışan Y. D. hakim S. B.ile aralarının iyi olduğunu bana söylemişti, ancak çıkar ilişkisiyle ilgili bir şey söylemedi. Hatta kendisinin açacağı bir davası bulunduğunu, ancak hakime hanımın kendisine ‘ben varken burada dava açma, dedikodu olur’ dediğini söyledi. Ben Milli Emlak’ta çalışan birinden evimizin arkasında bulunan bu yerin başkalarına verildiğini duyunca dava dosyasını inceledim. Tensiple birlikte bilirkişi isimlerinin belirlendiğini gördüm. Normal bir davada öncelikle taraflar çağrılır, yetki ve görev hususları değerlendirilir, daha sonra keşif kararı verilir. Bu nedenle tensiple bilirkişilerin belirlenmiş olması bende kuşku uyandırdı. Ayrıca 20-25 gün gibi bir sürede dosyanın karara bağlanması ve duruşmadan bir gün sonraya keşif kararı verilmesi bende bir takım şüpheler uyandırdı. Bütün bu hususlar üzerine bu yerin orman arazisi olduğunu bildiğimden kamu yararına şikayet dilekçesi verdim” dediği,
Şikayetçi M.A.Ç.’in ifadesinde; “Ben vatandaşlık görevimi yaptım, hakim S. B. bahse konu 2006/119 Esas sayılı dava dosyasında bilirkişiler, şahitler ve kadastro müdürü tarafından gerçeğe aykırı beyanda bulunmak ve rapor düzenlemek suretiyle yanıltıldığı kanaatine vardım ve şikayetçi oldum. Benimde dava konusu yerin yanında taşınmazım olduğundan konudan haberdar oldum. Hakim S.B.’nin davacılardan herhangi menfaat edindiğini doğrudan görmedim, ancak genel olarak konuşulanlardan davacılardan bir takım çıkarlar elde ettiğini duydum, duyumum belli bir kişiden değildir, genel olarak bu konuşuluyordu” dediği,
Sanığın savunmasında özetle; Sulh Hukuk Mahkemesinin yanında Kadastro davalarına da bakmakla yetkili olduğunu, 596 adet Kadastrodavasını neticelendirdiğini, Ocak ayında çok iş gelip o seneki iş ortalamasını etkiler durumda bulunduğu için görevi dahilindeki davaları en seri şekilde çıkarmayı kendisine ilke edindiğini, bu cümleden olarak anılan tescil davasını bir kadastro davası gibi değerlendirip iş yoğunluğu nedeniyle o usulü uygulayarak yargılamayı yürüttüğünü, 1 ay gibi kısa bir süre içerisinde bu davayı neticelendirdiğini, kısa sürede neticelendirmesinin nedeninin ise iş yoğunluğu ve kendisini işe verip çalışma eğilimi olduğunu, terfi için iş yüzdesini tutturmak zorunda bulunduğunu, bu davanın görevi dahilinde olmadığı hususunu kadastro davası dosyası gibi değerlendirerek nazara almadığını, yanıldığını geç fark ettiğini, o zaman da iş işten geçtiğini, karar verip dosyadan elini çektiğini, yapılacak bir şeyin de bulunmadığını, nasıl olsa hata derecattan döner diye düşündüğünü, davacıların kararı kesinleştirmek için geldiklerinde yasal olarak taraflara tebliğinin zorunlu olduğunu söylediğini ve idarece bu dava zaten temyiz edildiğinde bozulur diye geç fark ettiği hatasını söylediğini, bu şekilde tutum ve beyanına katibesi E. Y. ve Yazı İşleri Müdürü H.Y.’ın tanık olduğunu, o sırada tayininin çıktığını tekrar dosyaya bakma şansının bulunmadığını, 10 yıllık meslek hayatının başarılı bir şekilde geçtiğini, 1. sınıfa zamanında ayrıldığını, 1. sınıfa ayrılma endişesi taşımadığını, üzerine düşen görevi yaptığını, insani hatadan kaynaklanan bir durum olduğunu, tayin için kimsenin torpiline ihtiyacı olmadığını ailece tanıştığı Y.D. isimli şahıstan menfaat olarak pırlanta yüzük istemediğini ifade ettiği,
Tunceli adliyesinde çalışan ve tanık olarak dinlenen Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, Cumhuriyet Başsavcısı, hakim ve Cumhuriyet savcıları ile adliye personelinin ifadelerinde özetle; sanığın çalışkan ve mesleği ile ilgili olduğunu, inceleme konusu olayla ilgili olarak menfaat temin ettiğine ilişkin bilgi ve görgülerinin bulunmadığını, sanığın tayininin çıkması üzerine Tunceli’den ayrıldığı gün şikayetçi avukat İ.Y.ın inceleme konusu davanın davacıları ile bu davada bilirkişi, tanık ve mahalli bilirkişi olarak görev yapanlar hakkında Tunceli C.Başsavcılığına şikayetçi olması üzerine olaydan haberdar olduklarını ifade ettikleri,
Tanık H.F.in ifadesinde; “Benim Sulh Hukuk Mahkemesinde görülen tescil davasına konu taşınmazın yakınında evim vardır. Aynı zamanda Atatürk Mahallesinin muhtarlığını da yapmıştım. Bu dava görüldüğü sırada davacılardan Z.D.bana gelerek tanıklık yapmamı istedi. Ben de neyle ilgili olduğunu sorduğumda dava konusu araziyi gösterdi. Ben oranın önceden beri orman olduğunu, ekilip biçilmediğini bildiğim için tanıklık yapmayacağımı kendisine söyledim. Bunun üzerine bana da 500 veya 1000 metrekare yer vereceklerini, bunun karşılığında tanıklık yapmamı söyledi, Ben buranın hazine malı olduğunu söyleyerek kabul etmedim. Daha sonra davanın bu kişiler lehine sonuçlandığını öğrenince insanlar arasında, bu kadar büyük bir yerin bu kadar kısa bir sürede davacılar adına tesciline karar verilmesinin bir menfaat ilişkisinin bulunduğunun kaçınılmaz olduğu konuşuluyordu, ancak ben bizzat böyle bir menfaat ilişkisine şahit olmadım” dediği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşabilmek için konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar vardır.
Rüşvet suçu, 5237 sayılı TCY’nın 252. maddede düzenlenmiş olup, maddenin 3. fıkra¬sında “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde tanımlanmıştır.
Rüşvet suçu, öğretide de açıkça vurgulandığı üzere iki taraflı bir suçtur. Bir karşılaşma suçu olduğu için, zorunlu olarak suçun işlenişine katılanlar, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte, fakat farklı yönlerden hareket etmektedirler. Bu suç ile yasaklanan eylemler, rüşvet alan kamu görevlisi bakımından rüşvet alma, rüşveti veren fail bakımından ise, rüşvet vermedir. Bu nedenle de yararı sağlayan veya bu yolda anlaşmaya varan (vaadde bulunan) kişi ile kamu görevlisi arasında, serbest iradeye dayalı bir “rüşvet anlaşması” bulunmaktadır. (Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk-Prof. Dr. Ahmet Gökcen-Yrd. Doç. Dr. A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, sh.699 vd.; Prof. Dr. Durmuş Tezcan-Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem- Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası. Sh.810 vd.)
Gerek Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında, gerekse öğretide ağırlıklı olarak kabul gördüğü üzere, kamu görevlisinin, görev alanına giren, yapmaması gereken bir işin yapılması veya yapması gereken bir işin yapılmaması karşılığında, fertle arasında, haksız yararın sağlanması hususunda rızalarının tam olarak uyuşması ile rüşvet anlaşması gerçekleşmiş olur. Teklif veya önerinin kişi veya kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, rüşvet veren ve alanın aynı amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak, kamu görevlisi tarafından kişiye veya kişi tarafından kamu görevlisine doğrudan veya örtülü bir istek veya önerinin yapılması ve bunun da karşı tarafça kabul edilmesi gerekir. Böyle bir anlaşmanın varlığının kabulü için, anlaşmaya ilişkin rızalar özgür irade ürünü olmalı, başka deyişle, cebir, tehdit, hile ve sair nedenlerle fesada uğratılmamış bulunmalıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 252. maddesinin 3. fıkrasındaki tanımlamadan hareketle, rüşvet suçları, rüşvet anlaşmasının yapıldığı veya rüşvetin alındığı anda tamamlanmış olur. Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere, bu suç kalkışmaya (teşebbüse) elverişli bir suçtur.
Görevi kötüye kullanma suçu ise TCY’nın 257. maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesi 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.
5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten sonra ise haksız menfaat sağlanması ile oluşur. 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Tunceli Kadastro ve Sulh Hukuk Mahkemelerinde müstemir yetkili hakim olarak görev yapan sanığın, davacılar Z.D.ve Y. D. tarafından davadeğeri 4.500 Lira gösterilerek Tunceli Sulh Hukuk Mahkemesine açılan tescil davasında, davalı tarafça açıkça görev yönünden itiraz edilmesine rağmen görev hususunu öncelikle ve re’sen değerlendirmesi gerekirken yargılamayı sürdürdüğü, keşif sonrası dava konusu edilen taşınmazın büyük bir bölümünün orman arazisi içinde ve orman arazisine sınır olduğunun belirlenmesi karşısında Orman İdaresini davaya dahil etmeden ve taraf teşkilini sağlamadan yargılamayı bitirdiği, dayanak tapu kaydının yüzölçümü 919 metrekare ve sınırlarının sahibi senet okuduğu gözetilmeden toplam 86.138,43 metrekare alanın davacılar adına tapuya tesciline karar verdiği, davacılar ve bilirkişiler hakkında yapılan şikayet üzerine başlatılan soruşturma sırasında davacılar adına tapuya tesciline karar verilen taşınmazın değerinin 12.947.764 Lira olarak belirlendiği, kararın hazine ve belediye vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Hukuk Dairesince 86.138,43 metrekare yüzölçümlü taşınmazın değerinin 4.500 Lira olmasının olanaklı olmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, sanığın davacılar ve tanık Y.D. ile dava hakkında görüşmeler yaptığı anlaşılmaktadır.
Sanık ile davacılar arasında rüşvet anlaşması yapıldığına ve bu anlaşma çerçevesinde sanığın yarar sağladığına ilişkin dosyada herhangi bir kanıta rastlanmadığından, sanığın eylemi rüşvet alma suçunu oluşturmamaktadır.
Bu itibarla, sanığın inceleme konusu davada yapmış olduğu hukuka aykırılıkların beşeri hata ve mesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin olanaklı olmadığı, mesleki kıdemi ve yetkili çalıştığı mahkemelerdeki görev süreleri gözetildiğinde sanığın mesleki tecrübesizliğinden bahsedilemeyeceği, diğer taraftan davaya konu taşınmazın davacılar adına tapuya tesciline karar verildiği anda davacılar yönünden haksız bir menfaatin sağlandığı, sanığın görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu işlediği anlaşıldığından, yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, Özel Dairenin kanaat ve taktirine göre sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddi ile isabetli bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 02.02.2011 gün ve 2-5 sayılı hükmünün istem gibi ONANMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.11.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.

İÇTİHAT-11-

YARGITAY 5.CEZA DAİRESİ
ESAS NO : 2014/1878
KARAR NO : 2014/2141

Tefecilik suçundan sanık , 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 241/1, 62/1, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Alanya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/05/2013 tarihli ve sayılı Kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/07/2013 tarihli ve 2013/652 Değişik İş sayılı kararının;

Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş bulunulması karşısında, kurulan hükmün henüz hukuki bir sonuç doğurmadığı, sanık tarafından denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi hâlinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/11. maddesi uyarınca mahkemece geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verileceği ve söz konusu hükmün açıklanmasından sonra kanun yollarına tabî olduğu kabul edilmekte ise de, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun başdenetçi ve denetçilerin niteliklerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının birinci kısmının bir ve ikinci bölümündeki suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlardan veya zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.” şeklindeki düzenleme ile son zamanlarda yapılan kanun değişiklikleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına hukukî sonuç bağlandığı gibi, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilerek 5 yıl boyunca denetim süresine tabi tutularak özgürlüğünün kısıtlanması, yaptırımlara tabi tutulması da insan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesinin (AİHS) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı başlığında düzenlenen;

1. Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir. Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta âmme intizamının veya millî güvenliğin veya ahlâkın yararına veya küçüğün menfaati veya dâvaya taraf olanların korunması veya adaletin selâmetine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet dâvanın devamınca tamamen veya kısmen basın mensupları ve halk hakkında tahdid edilebilir.

2. Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır.

3. Her sanık ezcümle:
a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,
b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak,
c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafi tâyin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek,
d) İddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek,
e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak,” şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu, Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine merci tarafından 5271 sayılı Kanunun 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle denetim yapılabilmesinin, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların denetlenememesinin anılan sözleşmeye ek 7 numaralı protokol’ün 2. maddesinde “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlığı altında düzenlenen “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olacağı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde AİHS iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının esas bakımından incelenmesi gerekeceği, aynı zamanda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/01/2013 tarih ve 2013/15 sayılı kararının da itiraz merciinin hem maddi olay hem de hukuki yönden inceleme yapabileceğine değinmesi karşısında merciince esastan inceleme yaparak itiraz konusunda karar vermesi gerekirken yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 13/01/2014 gün ve 94660652-105-07-10132-2013/1116/3015 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Kanun yararına bozma mündeceratında atıfta bulunulan YCGK’nın 22/01/2013 gün ve 2013/15 sayılı kararında itiraz mercii inceleme sırasında sadece CMK’nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayarak, incelenen kararın hem maddi, hem de hukuki yönünü ele alarak hukuka uygunluğunu denetleyeceğinin belirtildiği, bunun suçun sübutu, vasıf değişikliği gibi konuları da içerdiği, bu açıklamalara göre; somut olayda tefecilik suçundan açılan kamu davasında sanığın 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK’nın 231/5 maddesi uyarınca hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen karara sanık müdafii tarafından suça konu çekin sanığa ciro yoluyla intikal ettiği, çek lehtarının beraet edip sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin doğru olmadığı, savunmanın dikkate alınmadığı belirtilerek itiraz edildiği nazara alınıp iddia ve savunma değerlendirilerek gerekçeleriyle itiraz konusunda denetime elverişli bir karara varılması gerekirken maddi olay ve hukuki yönden irdelemeye yer vermeyen yetersiz gerekçe ile itirazın reddine karar verilmesi isabetsiz, bu itibarla kanun yararına bozma talebine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/07/2013 gün ve 2013/652 Değişik İş sayılı Kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın müteakip işlemlerin yapılması için anılan mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 27/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-12-

YARGITAY 5. Ceza Dairesi
ESAS: 2015/1293
KARAR: 2015/1708

HAGB KARARINA İTİRAZ ÜZERİNE MERCİİN ESASA GİRMESİ GEREKTİĞİ

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık Z…’un, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/10/2012 tarihli ve 2012/125 esas, 2012/403 sayılı Kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/11/2012 tarihli ve 2012/1585 Değişik İş sayılı Kararının;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlara karşı yapılan itiraz üzerine, mercii tarafından olayın esasına girilemeyeceği, merciin sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının var olup olmadığına ilişkin olarak sınırlı bir inceleme yapabileceğine dair Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin istikrarlı kararlarına rağmen, bu hususun özellikle akademik çevrelerce sıkça eleştirilmesi karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca görüş değiştirilerek, 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 esas, 2013/15 sayılı Karar ile itiraz merciinin sadece şekli olarak değil, hem maddi olay, hem de hukuki yönden inceleme yapabileceği yönündeki kararı nazara alındığında;

Dosya kapsamına göre; suç tarihi itibariyle Belediye Başkanlığı görevini yürüten sanığın aynı belediyenin yetkilisi olan ihale komisyonu üyeleri sanıklar Sibel ve Mustafa’nın ihale komisyonu üyesi olmalarını sağlayıp söz konusu kooperatifin yetkilisi olup olmadıklarına dair herhangi bir araştırma yapmayıp ihaleye katılan kooperatifin sunmuş olduğu belgeleri de gerekli dikkat ve özeni göstermek suretiyle yeterince incelemeden ihale sürecini tamamlamak suretiyle söz konusu usülsüzlüğü tespit edememiş olması ve bu şekilde kamunun zararına neden olmak suretiyle üzerlerine atılı görevi kötüye kullanma suçunu işlediği ve eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257/2. maddesi kapsamında bulunduğunun kabul olunması karşısında, bilirkişiler İ…, E… ve N… tarafından düzenlenen tarihsiz bilirkişi raporu da nazara alınarak suçun yasal tanımında belirtilen “görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan” şeklinde tahdidi olarak belirtilen unsurların mevcut olayda sanığın üzerine atılı bulunan suç yönünden ne şekilde gerçekleştiğinin karar gerekçesinde tartışılmaksızın sadece sanığın kamu zararına neden olduğu denilmek suretiyle yeterli olmayan gerekçe ile mahkumiyet hükmünün kurulamayacağı gözetilerek itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 15/12/2014 gün ve 94660652-105-38-10243-2014/22472/74465 sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Kanun yararına bozma mündeceratında atıfta bulunulan YCGK’nın 22/01/2013 gün ve 2013/15 sayılı Kararında itiraz mercii inceleme sırasında sadece CMK’nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayarak, incelenen kararın hem maddi, hem de hukuki yönünü ele alarak hukuka uygunluğunu denetleyeceğinin belirtildiği, bunun suçun sübutu, vasıf değişikliği gibi konuları da içerdiği nazara alınıp iddia ve savunma değerlendirilerek gerekçeleriyle itiraz konusunda denetime elverişli bir karara varılması gerekirken maddi olay ve hukuki yönden irdelemeye yer vermeyen yetersiz gerekçe ile itirazın reddine karar verilmesi isabetsiz, bu itibarla Kanun yararına bozma talebine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden talebin kabulü ile Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09/11/2012 tarihli ve 2012/1585 Değişik İş sayılı Kararın CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin merciince yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27/01/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-13-

CUMHURBAŞKANINA HAKARET-ALENİYET YOKSA CEZA ARTTIRIMINA GİDİLEMEZ.

YARGITAY 16. Ceza Dairesi
ESAS: 2015/1290
KARAR: 2015/3294

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Cumhurbaşkanına hakaret suçunda ağırlaştırıcı hal olarak düzenlenen aleniyetin gerçekleşmiş sayılabilmesi için, failin bulunduğu ve suçu oluşturan söz veya hareketin gerçekleştiği yerin belirli olmayan çok sayıda kişi tarafından görülme, duyulma ve algılayabilme olasılığı olan bir ortam olması veya suç mağdurunun bu hareket ve sözleri işittiği ve algıladığı yerin bu tür bir ortam olması ve failin de bunu bilmesi yeterli olup, somut olayda başka bir e-posta adresinden gelen mesajın sanığın kullandığı asg@srs.com.tr adresi tarafından başka e-posta adreslerine iletildiği (forward) anlaşıldığından, iletilen adreslerin sadece kullanıcının bildiği, kullanıcı adı ve parola ile girilen ve kullanıcıdan başka bir kişinin girmesinin mümkün olmadığı kişiye mahsus hesap olması nedeniyle aleniyet unsurunun gerçekleşmiş sayılamayacağı gözetilmeden verilen cezada TCK 299/2 maddesi gereğince artırım yapılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 22.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-14-

YARGITAY 12. Ceza Dairesi 2015/3247 E. , 2015/16760 K.

Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın, katılanınn whatsapp programında kullandığı çocuğunun görüntüsünü taşıyan profil fotoğrafının whatsApp programını kullanarak temin ettikten sonra telefonuna kaydettiği, daha sonra yanlışlıkla katılanın telefonuna bahse konu fotoğrafı gönderdiği olayda,

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir. Herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler de, yasal anlamda “kişisel veri” olarak kabul edilmekte ise de, anılan maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, maddenin uygulamasında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.
Somut olayımız açısından, katılanın whatsapp profil resmi olarak ayarlandığı anlaşılan oğlunun doğum gününde çekilen resmin, katılanın telefonunu kaydeden herkes tarafından ulaşılabileceği , aynı zamanda sanığın, bahse konu fotoğrafı katılanın birlikte olduğu teyzesinin kocası olan eniştesi ile sanığın teyzesi arasında görülen boşanma davasında, eniştesi ile katılan aralarında ilişki olduğunu ispatlama amacıyla kaydettiğini beyan ettiği anlaşılmakla mahkemece sanık hakkında beraat kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş olup,

Yapılan yargılama sonunda yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması ve yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, atılı suçun unsurlarının oluştuğuna ve mahkumiyet istemine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 04.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

İÇTİHAT-15-

TELEFONLA KAYIT.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU

Esas : 2010/5

Karar : 2011/131

Tarih : 21.06.2011

RÜŞVET ( Cep Telefonu Kayıtlarının Delil Değeri )

CEP TELEFONU KAYITLARININ DELİL DEĞERİ

DELİL TOPLAMAK İÇİN OLUŞTURULAN CEP TELEFONU KAYITLARI

HAKİM KARARI OLMADAN DİNLEME ( Delil Değeri

82An.22, 385320 Sa.Ka.18
CMK.2, 135, 138, 140, 217
TCK.37, 2554422 Sa.Ka.21412 Sa.Ka.91

Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtları hukuka aykırı kabul ederek, hükme esas almayan Yargıtay 5. Ceza Dairesi beraat hükmünün, hukuka uygun olduğu kabul edilen kayıtların da değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden esasa ilişkin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
DAVA VE KARAR:Sanıklar, ..Hakimi ,..Adliye memuru ve turizmci N S`in Ağustos-Eylül 2006 tarihlerinde, Ş 3. İcra Mahkemesince verilmiş ve Yargıtay 12. Hukuk Dairesince onanarak kesinleşmiş olan bir kararın tashihi karar yoluyla bozulmasını sağlayacaklarını söyleyerek katılandan yarar sağladıklarından bahisle 5237 sayılı TCY`nın 37. maddesi delaletiyle aynı Yasanın 255/1. maddesinde düzenlenmiş olan yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçundan cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda
Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.04.2010 gün ve 3-2 sayı ile;
“ Müdahil ; Ş 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2004/471 esas sayılı dosyasında aleyhine verilen kararın tashihi karar aşamasında Yargıtay`da lehine dönüştürebileceklerinden bahisle sanıkların kendisinden 600.000 Euro para istediklerini ileri sürüp şikayetçi olmuş, kanıt olarak cep telefonu ile kayıt ettiği ve taraflara ait olduğunu iddia ettiği konuşmalara dayanmıştır.
Her şeyden önce dosya içerisinde muhtelif çözümleri bulunan bu konuşma metinleri keza sanıkların birbirleriyle yaptıkları telefon görüşmelerine ilişkin detay bilgileri CYY`nin 135/1 ve 6. bentleri doğrultusunda alınmış bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın temin edilmiş olduğundan yasal olmayan kanıtlar niteliğindedir ve kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.
Kaldı ki; konuşma çözümlerini yapan, iletişim uzmanı Sinan B____ 27.11.2006 günlü yazısında; deşifre metninde seslerin kime ait olduğunda sıkıntılar yaşandığını, bazı seslerin kime ait olduğunun anlaşılamadığını vurgulamıştır.
Diğer taraftan bu konuşma çözümlerin de 600 bin Euronun tashihi karar aşamasındaki dosyanın müdahil lehine dönüştürülmesi için istendiğine dair kesin beyanların da mevcut olmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan turizm işi ile ilgilenen sanık N; Bodrum`da müdahilin oteline bakmak için birlikte gittiklerine, otelin noksanlıklarının saptandığına, konuşma çözümlerinde geçen 600 bin Euroluk tutarın yapılması gereken masrafların ortalama karşılığı olduğuna dair savunmalarının aksi inandırıcı bir biçimde kanıtlanamamış, keza bu seyahate ilişkin sanıklar Nve A`ın uçak biletlerinin müdahil tarafından alındığı, Türk Hava Yollarının 19 Aralık 2008 günlü, M____ Turizm`in 18.12.2009 havale tarihli ve Vakıfbank`ın 02.12.2009 günlü cevabi yazılarından anlaşılmışsa da sanık A`ın onlarla birlikte gittiği ispatlanamamıştır.
Rüşvet isteyecek hakimin ihalenin feshi davasını red etmeyeceğini, ihalenin feshi davasında gereken kararın verildiğini, bu kararın onanarak doğruluğunun kanıtlandığını, müştekinin amacının bu davayı yeniden gördürmek olduğunu, bu nedenle bu iddiayı ileri sürdüğünü, nitekim yargılamanın iadesi yoluna başvurarak buna ulaştığını ileri süren sanık A`ın aşamalardaki savunmaları ve bu gerekçeye de dayanılarak müdahil vekili tarafından 11.01.2007 tarihinde Ş İcra Hukuk Hakimliğine iade-i muhakeme talebi ile dava açıldığına dair dosya arasındaki dilekçe içeriği keza müdahilin ikame ettiği ihalenin feshi davasının sanık hakim tarafından red edilmesinin oluşturabileceği husumette nazara alındığında yüklenen suçun sanık A tarafından işlendiğinin, diğer sanıklar K A____ ve N Sin de savunmalarının aksine bu suça iştirak ettikleri veya bu amaçla müdahilden para istediklerinin sabit olmadığı ve müdahilin iddialarının soyut beyandan ibaret kaldığı anlaşıldığından 23.10.2007 günlü son soruşturmanın açılması kararında yüklenen suçtan beraatlarına, aynı fiil nedeniyle ancak değişik hukuki tavsif kullanılarak sanıklar K A ve N S`in haklarında 17.10.2007 günlü iddianame ile İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesine mükerreren açılan kamu davasının ise reddine karar vermek gerekmiştir. ”
gerekçeleriyle sanıkların beraatlarına karar verilmiştir.
Bu hükmün katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından, sanıklara yüklenen suçun sabit olduğu ve cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine
dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli, 29.07.2010 gün ve 31069 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü;

YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI:

TÜRK MİLLETİ ADINA
Temyizin kapsamına göre davanın reddi kararına karşı temyiz bulunmadığından inceleme sanıklar hakkında verilen beraat kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanık A İ hakkında Adalet Bakanlığınca 16.07.2007 gün ve 2862-2006 sayı ile verilen kovuşturma izni ve Beyoğlu C.Başsavcılığının 06.08.2007 gün ve 174 sayılı iddianamesi ile talep edilmesi üzerine,
Beyoğlu 3. Ağır Ceza Mahkemesince 23.10.2007 gün ve 279-233 sayı ile;
“ Şüphelilerin iştirak halinde işbirliği yaparak Ş. 3. Mahkemesinin 2004/471 esas sayılı dava dosyasında müşteki aleyhine verilen kararı Yargıtay’ca incelenmesi aşamasında lehine dönüştürebileceklerinden bahisle yetkili olmadıkları bir iş için müştekiden 600.000 Euro para istedikleri anlaşılmakla, her ne kadar şüpheliler K Aslan ve N S hakim sınıfından değil iseler de, itiraz üzerine Beyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.08.2007 tarih, 2007/1000 değişik iş sayılı kararı ile 2802 sayılı Yasanın 86. maddesi dikkate alınarak soruşturma ve kovuşturmanın birlikte yürütülmesine karar verilmiş olmakla ”
iddiasıyla 5237 sayılı TCY`nın 37. maddesi delaleti ile 255/1. maddesi uyarınca yargılanmaları için son soruşturmanın Yargıtay 5. Ceza Dairesinde açılmasına karar verilmiş, ayrıca sanıklar K A ve N S hakkında rüşvet almaya teşebbüs ve bu suça iştirak etmekten İstanbul C.Başsavcılığının 17.10.2007 günlü iddianamesi ile Beyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesine de kamu davası açılmış, aradaki irtibat nedeniyle davaların birleştirilmesine karar verilerek Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda sanıkların beraatlarına hükmedilmiştir.
Hüküm katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığınca; “ sanıklara yüklenen suçun sabit olduğu”ndan bahisle temyiz edilmiş olmakla çözümlenmesi gereken hukuki sorun, sanıklara yüklenen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunun subuta erip ermediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların niteliği ile hukuken geçerli nitelikte delil sayılıp sayılamayacakları hususu öncelikle değerlendirilecektir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle haberleşme hürriyeti ve iletişimin denetlenmesi kavramlarının üzerinde durmak gerekmektedir.
Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.
Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz “Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi”nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.
Ülkemizde 1412 sayılı CYUY`nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde iletişimin denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY`nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.İletişimin denetlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır. Bu Yasanın 2. maddesinde; 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde iletişimin dinlenmesi ve tespitine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak iletişimin dinlenmesi ve tespiti halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.İletişimin denetlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.
5271 sayılı CYY`nın Koruma Tedbirleri başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddelerini kapsayan beşinci bölümünde ” Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” düzenlenmiş olup, anılan Yasanın 135. maddesi, “ (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. (4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…)mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur. (6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),3. İşkence (madde 94, 95),4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),7. Parada sahtecilik (madde 197),8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3)10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), 11. Rüşvet (madde 252), 12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.(7)Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz. ” hükmünü taşımaktadır.
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiştir. İletişimin tespiti, belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının belirlenmesinden ibarettir. İletişimin dinlenmesi, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalar açısından da geçerlidir. İletişimin kayda alınması ise, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalardaki ses veya görüntüler açısından söz konusu olduğu gibi, elektronik posta yoluyla yapılan iletişimin içeriği hakkında da uygulanabilir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair usul ve esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 3. maddesinin (e) bendinde; iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasının, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, (f) bendinde ise, iletişimin tespitinin, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade ettiği belirtilmiştir.5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de yasada öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin 5237 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir.Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt ettiği sırada, sanıklar hakkında yetkili organlarca başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığından, dolayısıyla 5271 sayılı CYY`nın 2. maddesinde tanımı yapılan şüpheli veya sanık kavramlarının konuşmaların kayıt edildiği aşamada sanıklar yönünden söz konusu olmaması, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında uygulanmasının mümkün bulunması karşısında da, katılan tarafından elde edilen kayıtların 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli bir yaklaşım tarzı değildir.
Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir dönemde katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 5237 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.
Diğer taraftan, katılan tarafından elde edilmiş olan kayıtların 5237 sayılı TCY`nın Özel Hükümler başlıklı İkinci kitabının kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira katılan eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.
Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.
Öğretide, “ Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır ” (Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku`nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, sf. 74), “… ‘kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir. ” (Yrd.Doç. Dr. Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), sf. 54) şeklinde görüşler mevcuttur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtları hukuka aykırı kabul ederek, hükme esas almayan Yargıtay 5. Ceza Dairesi beraat hükmünün, hukuka uygun olduğu kabul edilen kayıtların da değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden esasa ilişkin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve bir kısım Genel Kurul Üyesi; “5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri içinde yasada öngörülen usuller dairesinde gerçekleştirilmesi ve hakim onayından geçmesi zorunludur.
Buna karşın; kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle, bir kişinin bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmelerini kayda almasını, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.
Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; katılanın, kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların ise, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olamayacaktır.
Dolayısıyla, katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri, cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Özel Daire tarafından 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.
Diğer taraftan, katılanın, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5237 sayılı TCY`nın özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira, katılanın kastı, bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek ve yetkili makamlara sunmak amacına yöneliktir.
Ancak, bunun da kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma olanağının olmadığı, ani gelişen durumlarla sınırlı olması koşulu ile hukuka uygun olacağının, aksi halde ilgili kişinin yetkili makamlara başvurma olanağı doğduktan sonraki aşamalardaki kayıtlarının ise hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla; somut olayda katılanın yetkili makamlara başvurma olanağı olduğu halde, başvurmayarak bizzat kurguladığı senaryo gereği, 5 ay 11 gün gibi bir zaman dilimi içerisinde konuyu sürekli güncel tutup, zaman zamanda tahrik edici davranışları ile elde ettiği görüşme kayıtlarının hukuka uygun kanıt olamayacağının kabulü ile, dosyada bulunan diğer kanıtlar değerlendirilerek eylemin sabit olup olmadığının belirlenmesi gerektiği” görüşüyle,Genel Kurul Üyesi Ali Kınacı ise;“A) Tartışmanın Konusu:Katılanın 5 ayı aşkın bir süreyle, 5237 sayılı TCK`nın 255. maddesinde tanımlanan “yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” suçunun sanıklarının telefon ve ortam konuşmalarını kaydetmesinin hukuka uygun olup olmadığı. B) Konunun İrdelenmesi:Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi`nin 8. maddesine göre, “Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.”
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 22. maddesinde “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar.” hükmü yer almaktadır.
Böylece haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği, “bir temel insan hakkı hakkı” olarak kabul edilip koruma altına alınmıştır. Anayasa`nın 12, 13 ve 14. maddelerine göre;1) Temel hak ve hürriyetlerden vazgeçilemez ve bunlar başkasına devredilemez.2) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.3) Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. maddesinde şüpheli veya sanığın haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin; 140. maddesinde ise şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenerek ses ve görüntülerinin kayda alınmasının koşulları ve kuralları belirlenmiştir. Gerek iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gerekse teknik araçlarla izleme, ses ve görüntü kaydı alınabilmesi için;a) İlgili maddelerde sınırlı olarak sayılan suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi,b) Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıGerekmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. maddesinin 7. fıkrasına göre, bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
Gerekli koşullar bulunduğunda, bir kişinin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o kişinin temel hakkına müdahale yetkisi verir. Hakkında karar bulunmayan kişilerin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması bu kişiler yönünden “hukuka aykırı delil” niteliğindedir.
Anayasa`nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK`nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.Mağdurun, delil elde etmek için, şüphelinin konuşmalarını kayda almasının herhangi bir hâkim kararını gerektirmediğini savunmak, AİHS`yi, Anayasa`yı ve yasayı dolanmak demektir. Çünkü bu durumda temel hakkına müdahale edilen kişi şüphelidir ve elde edilen delil şüpheli aleyhine kullanılacaktır.Mağdurun, şüphelinin konuşmasını kayda almasını “meşru savunma” olarak kabul etmek ve bu nedenle hukuka uygun olduğunu ileri sürmek de mümkün değildir. Somut olayda, TCK`nın 25. maddesinde öngörüldüğü şekilde, mağdura yönelik “hemen defedilmesi gereken bir saldırı” bulunmamaktadır. Kaldı ki, meşru savunma halinde iken suç işleyen kimseye ceza verilemez; ancak bu kişinin hukuka aykırı olarak elde ettiği delil hukuka uygun hale gelmez.
Mağdurun, hâkim ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadan, şüphelilerin konuşmalarını kayda almasının hukuka uygun olduğunu savunmak Anayasa`nın sözünü ettiğim 13. maddesi ile 14. maddesinin 2. fıkrasına açıkça aykırılık oluşturur.
Temel hak ve özgürlükleri asgari ölçüde koruyan uluslararası sözleşmelerin ve anayasaların bu konudaki hükümleri, temel hak ve özgürlükleri daraltacak şekilde yorumlanamaz. Buna karşın, temel hak ve özgürlüklerin yasalarla daha fazla korunması mümkündür.
temel hak ve özgürlüklere müdahalenin, kural olarak, hâkim kararına bağlanarak teminat altına alınmasınındaki amaç, suçluları değil, masumları korumaktır. Hâkim kararı olmadan konuşmalarının kayda alınabileceğini ve bunun aleyhinde delil olarak kullanabileceğini düşünen kişilerin bulunduğu ülkede, bilimsel gelişme olmaz. Zira bilim özgür ortamda üretilir. Bilim üretmeyen toplumların geri kalması kaçınılmazdır.
Somut olayda katılan, 5 ayı aşkın bir süreyle, 5237 sayılı TCK`nın 255. maddesinde tanımlanan “yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” suçunun sanıklarının telefon ve ortam konuşmalarını kaydetmiştir. Bu kayıtlar, gerek sanıklara isnat olunan suçun CMK`nın 135 ve 140. maddelerinde belirtilen katalog suçlardan olmaması, gerekse hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararına dayanmaması nedeniyle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” niteliğindedir.
C) (Karşı oy Bakımından) Sonuç:Katılanın, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir karar bulunmadığı halde, sanıklarla birlikte olduğu ortamdaki konuşmaları ve sanıklarla yaptığı telefon konuşmalarını 5 ayı aşkın süreyle kayda alması “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” niteliğinde olup, bu kayıtların hükme asas alınması mümkün değildir.
Sözü edilen kayıtların hukuka uygun olarak elde edildiğine ve hükme esas alınabileceğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle,Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığı temyiz itirazlarının kabulü ile, sanıkların beraatlarına ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 07.04.2010 gün ve 3-2 sayılı hükmünün ( BOZULMASINA ),
2- Dosyanın Yargıtay 5.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğu ile karar verildİ

T.C.
Yargıtay
4. Ceza Dairesi

• Anasayfa
• Avukata Sor
• Hakkımızda
• Faaliyet Alanlarımız
• Referanslar
• Kadromuz
• Makaleler
• İletişim